Veröffentlichung in der Falldatenbank: 09.04.2013

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OLG Düsseldorf: Die Quasi-Unterbrechung der Verjährung von Gewährleistungsansprüchen

§ 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B

Die Verlängerung der Verjährungsfrist für die Gewährleistung und die zusätzliche "Quasi-Unterbrechung" durch schriftliche Mängelanzeige ist jedenfalls dann auch im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedigungen wirksam und nicht unangemessen, wenn für den Auftraggeber ein erhöhtes Bedürfnis an einer ausreichenden Bemessung der Verjährungsfrist besteht.

OLG Düsseldorf, Vergleichsvorschlag und Hinweisbeschluss - I-22 U 56/12 - vom 07.09.2013

Anmerkungen

Rechtsanwalt Dieter Schmitz

Sachverhalt

 

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Erstattung von Kosten in Anspruch, die ihr für die Beseitigung von Mängeln im Wege der Ersatzvornahme entstanden sind. Dabei hatte die Klägerin die Beklagte vor der Ersatzvorname schriftlich, jedoch fruchtlos, unter Fristsetzung aufgefordert, die Mängel selbst zu beseitigen. Die Beklagte wandte ein, die Gewährleistungsansprüche seien bei der Aufforderung zur Mängelbeseitigung bereits verjährt gewesen. Die Vereinbarung einer Gewährleistungsfrist von fünf Jahren und sechs Monaten - wie vorleigend - sei unwirksam. Mindestens sei es nicht zulässig, die Verlängerung der Gewährleistung um weitere zwei Jahre durch die "Quasi-Unterbrechung" einer schriftlichen Mängelanzeige nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B zuzulassen. Das LG Duisburg - 24 O 14/11 - als erstinstanzliches Gericht war dieser Argumentation der Beklagten gefolgt. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin führte zu einem für die Klägerin erfolgreichen Vergleich über die Höhe der Ansprüche, wobei das OLG Düsseldorf aus gegebenem Anlass die Rechtsauffassung des Senats in einem schriftlichen Vergleichsvorschlag mit eingehender Begründung wie folgt darlegte.

 

Entscheidung

 

In dem Rechtsstreit

 

der T GmbH

gegen

die R KG

 

hat der 22. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 07.09.2012 durch die Richterin am Oberlandesgericht Schaefer-Lang, den Richter am Oberlandesgericht Fuchs und die Richterin am Landgericht Koch

b e s c h l o s s e n:

 

I.

 

Der Senat schlägt den Parteien den Abschluss eines gerichtlichen Vergleichs nach § 278 Abs. 6 ZPO mit folgendem Inhalt vor:

1. Die Beklagte zahlt an die Klägerin zur Abgeltung der Klageforderungen einen Betrag von ...€.

2. Die Kosten des Rechtsstreits und des Vergleichs tragen die Klägerin zu... und die Beklagte zu ...

Die Parteien werden gebeten, binnen drei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses zu erklären, ob sie den Vergleichsvorschlag annehmen.

 

II.

Dem Vergleichsvorschlag liegen folgende – im Einzelnen bereits in der mündlichen Verhandlung erörterte – Überlegungen zugrunde:

 

1.

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 6.607,44 € netto für Arbeiten zur Beseitigung eines Risses an der Wand des ...-Marktes und einer Aufwölbung des Fußbodens im ...-Markt des Einkaufszentrums „K...“ in E. Insoweit ist streitig, ob Ursache des Risses eine nicht fachgerechte Verfugung durch die Beklagte ist und ob die Aufwölbung des Fußbodens auf einer nicht fachgerechten Verlegung der Fliesen durch die Beklagte beruht. Darüber hinaus streiten die Parteien über die Erforderlichkeit und Angemessenheit der von der Klägerin begehrten Ersatzvornahmekosten.Des Weiteren verlangt die Klägerin von der Beklagten Erstattung des auf die Position 1.15 der Rechnung vom 16.07.2004 (Anlage K4, S. 3) gezahlten Betrages in Höhe von 9.625,72 € brutto für die Verlegung der Bodenfliesen im Dickbett. Hierzu behauptet die Klägerin, die Beklagte habe die Fliesen nicht, wie vereinbart, im Dickbettverfahren, sondern im Dünnbett verlegt.Die Beklagte erhebt hinsichtlich beide Ansprüche die Einrede der Verjährung.

 

2.

Ob die zulässige Berufung begründet ist, hängt hinsichtlich der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 6.607,44 € von dem Ergebnis einer noch durchzuführenden Beweisaufnahme ab. Hinsichtlich des Anspruchs auf Rückzahlung der Zulage in Höhe von 9.625,72 € für die Verlegung der Bodenfliesen im Dickbett ist die Berufung unbegründet.Im Einzelnen:

 

a)

Ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten in Höhe von 6.607,44 € kann sich aus § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 1 VOB/B ergeben. Voraussetzung ist, dass die Werkleistung der Beklagten die von der Klägerin behaupteten Mängel aufweist.Ob der Riss an der gefliesten Wandfläche des ...-Marktes auf eine nicht fachgerechte Verfugung der Fliesen durch die Beklagte zurückzuführen ist, ist streitig. Zu dieser Frage ist das von beiden Parteien angebotene Sachverständigengutachten einzuholen. Beweispflichtig für den von ihr behaupteten Mangel ist aufgrund der unstreitigen Abnahme die Klägerin. Hinsichtlich der Aufwölbung der Bodenfliesen des ...-Marktes in einem Bereich von 4 qm streiten die Parteien ebenfalls über die Schadensursache. Die Klägerin behauptet, der Mangel sei auf eine starke Hohllage, eine Verlegung nicht im Dickbett sowie einen zu dünnen Auftrag des Klebers nur mittels Zahnspachtel zurückzuführen. Die Beklagte behauptet hingegen, der Schaden gehe auf Bewegungen des Baugrundes oder des Bauobjektes zurück. Hierzu ist ebenfalls den Beweisantritten der Parteien durch Vernehmung von Zeugen und Einholung eines Sachverständigengutachtens nachzugehen. Nachdem die Beklagte die Erforderlichkeit und Angemessenheit der von der Klägerin aufgeführten Kosten bestritten hat, ist auch über diesen Punkt Beweis durch Einholung des von beiden Parteien angebotenen Sachverständigengutachtens zu erheben.

 

Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten ist – entgegen der Auffassung der Beklagten – nicht verjährt. Gem. Nr. 10 a) des Bauvertrages beträgt die Gewährleistungsfrist, die mit der Abnahme beginnt, fünf Jahre und sechs Monate. Hinsichtlich der Wirksamkeit der gegenüber § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB geringfügigen Verlängerung der Gewährleistungsfrist bestehen keine Bedenken. In den Grenzen des § 202 BGB ist die Vereinbarung abweichender Verjährungsfristen grundsätzlich zulässig. Ein Klauselverbot besteht gem. § 309 Nr. 8 ff) BGB nur für eine Verkürzung der Verjährungsfrist. Die Verlängerung der Gewährleistungsfrist benachteiligt die Beklagte auch nicht unangemessen i.S.d. § 307 BGB. Eine Verlängerung von Verjährungsfristen ist jedenfalls dann nicht unangemessen, wenn für den Auftraggeber ein erhöhtes Bedürfnis an einer ausreichenden Bemessung der Verjährungsfrist besteht. So hat der Bundesgerichtshof für Flachdacharbeiten die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von zehn Jahren und einem Monat als mit § 9 AGBGB vereinbart angesehen (vgl. BGH NJW 1996, 2155). Vorliegend besteht ein Bedürfnis der Klägerin an einer Verlängerung der Verjährungsfrist schon deshalb, weil sie als Generalunternehmerin bis zum Ablauf der Regelverjährung Gewährleistungsansprüchen des Bauherrn ausgesetzt sein kann und darauf angewiesen ist, diese gegebenenfalls an den verantwortlichen Subunternehmer weiterzugeben. Da nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien von einer Abnahme spätestens am 30.07.2004 auszugehen ist, endete die Gewährleistungsfrist grundsätzlich nach fünf Jahren und sechs Monaten mit Ablauf des 31.01.2010.

 

Die Verjährung ist jedoch durch die Mängelanzeige der Klägerin vom 16.06.2009 (Anlage K5) und vom 06.08.2009 (Anlage K7) quasi unterbrochen worden mit der Folge, dass gem. § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B eine Frist von zwei Jahren ab Zugang zu laufen begonnen hat. Die Einbeziehung dieser Regelung in den Bauvertrag ist ebenfalls nicht gem. § 307 BGB unwirksam. Die in den Vertrag einbezogenen Regelungen der VOB/B unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Die VOB/B ist im Verhältnis zwischen den Unternehmern nur dann einer Inhaltskontrolle entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Die Inhaltskontrolle ist vielmehr schon dann eröffnet, wenn die getroffenen Vereinbarungen nur geringfügig von der VOB/B abweichen (BGHZ 157, 346; OLG Hamm BauR 2009, ,1633; OLG Sachsen-Anhalt BauR 2007, 551). Die Vorschrift des § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B hält aber einer isolierten Inhaltskontrolle stand. Das gilt auch in Verbindung mit der Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf fünf Jahre und sechs Monate. Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung vom 23.02.1989 (BGHZ 107, 75) die „Quasi-Unterbrechung“ nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B verknüpft mit einer auf fünf Jahre verlängerten Gewährleistungsfrist als wirksam angesehen. Er hat ausgeführt, es möge für den Unternehmer zwar einfacher sein, lediglich durch eine schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung die Verjährungsfrist zu verlängern und dadurch unter Umständen eine Gewährleistungsverpflichtung von nahezu sieben Jahren zu erreichen. Die Möglichkeit, die Gewährleistungsfrist zu verlängern, habe der Auftraggeber aber auch dann, wenn er mit dem Auftragnehmer einen Werkvertrag nach §§ 631 ff. BGB abschließe, etwa durch eine Hemmung der Verjährung gem. § 639 Abs. 2 BGB a.F., ein die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis des Unternehmers oder die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, das ebenfalls eine Verjährungsunterbrechung zur Folge habe. Der Auftraggeber könne daher nach den gesetzlichen Vorschriften eine Gewährleistungsverpflichtung erreichen, die unter Umständen aufgrund jahrelanger Unterbrechungen weit über sieben Jahre andauere. Schließlich sei zu berücksichtigten, dass aufgrund der Sonderregelung des § 638 Abs. 2 BGB a.F. sogar die 5-jährige Verjährungsfrist des § 638 Abs. 1 BGB a.F. vertraglich verlängert werden könne. Zudem könne einem Generalunternehmer, der gegenüber seinen Kunden gewährleistungspflichtig sei und sich deshalb bei den für ihn tätig gewordenen Subunternehmern schadlos halten wolle, ein berechtigtes Interesse an einer „Parallelschaltung“ der Gewährleistungsfristen nicht abgesprochen werden. Dieser Entscheidung hat sich die obergerichtliche Rechtsprechung überwiegend angeschlossen (OLG Celle BauR 2008, 353; OLG Sachsen-Anhalt BauR 2007, 551; OLG Hamm BauR 2009, 1633). Soweit das Landgericht Duisburg in dem angefochtenen Urteil unter Berufung auf Entscheidungen des Landgerichts Halle (BauR 2006, 128) und des Oberlandesgerichts Koblenz (BauR 2005, 1068) eine Unwirksamkeit der Verjährungsregelung angenommen hat, ist dem nicht zu folgen. Die Argumentation, durch die Regelung werde dem Auftraggeber ermöglicht, hinsichtlich sämtlicher Werkleistungen des Unternehmers durch gezielte schriftliche Mängelrügen die Frist auf bis zu sieben Jahre und sechs Monate auszudehnen, überzeugt nicht. Vielmehr ist durch die Einbeziehung des § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B nicht eine mehr als siebenjährige Verjährung vereinbart worden, sondern lediglich eine „Quasi-Unterbrechung“ der Verjährung bei Geltendmachung bestimmter Mängel. Der Unternehmer kann sich also nach Ablauf der Verjährungsfrist darauf einstellen, nur noch für solche Mängel einstehen zu müssen, die bereits gerügt worden sind (OLG Hamm a.a.O.; OLG Sachsen-Anhalt a.a.O.; OLG Celle a.a.O.). Etwas anderes folgt auch nicht aus einer neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Verjährungsunterbrechung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B (NJW-RR 2005, 605). Vielmehr hat der BGH in dieser Entscheidung über die Wirksamkeit der Einbeziehung nicht entschieden, weil es darauf in dem betreffenden Fall nicht ankam.Eine Unwirksamkeit der Einbeziehung ergibt sich auch nicht daraus, dass im vorliegenden Fall die Möglichkeit der „Quasi-Unterbrechung“ mit einer gegenüber den vorstehenden Entscheidungen um sechs Monate längeren Gewährleistungspflicht (fünf Jahre und sechs Monate) verknüpft war. Auch insoweit überwiegt das Interesse des Werkunternehmers, Gewährleistungsansprüche des Bauherrn an den gegebenenfalls verantwortlichen Subunternehmer weitergeben zu können. Die geringfügige Verlängerung der Gewährleistungsfrist um weitere sechs Monate benachteiligt den Besteller hingegen nicht unangemessen. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass die gesetzliche Gewährleistungsfrist von fünf Jahren gem. § 634 a Abs. 1 Nr. 2 BGB bei einem erhöhten Bedürfnis des Auftraggebers an einer ausreichenden Bemessung der Verjährungsfrist u.U. auch weit über fünf Jahre und sechs Monate hinaus verlängert werden kann. Infolge der Unterbrechung der Verjährung gem. § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B war die Verjährung bei Klageerhebung zu Beginn des Jahres 2011 noch nicht abgelaufen.

b) ... 

 

Praxishinweis 

Ein Generalunternehmer leistet in der Regel für das Bauwerk fünf Jahre Gewähr gegenüber seinem Bauherrn. Die Frist beginnt mit der Abnahme durch den Bauherrn. Die Subunternehmer des Generalunternehmers herhalten ihre Abnahme durch den Generalunternehmer bereits dann, wenn sie fertig sind. Das ist normalerweise einige Zeit vor der Abnahme durch den Bauherrn. Würden auch in dem Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Subunternehmer fünf Jahre Gewährleistungsfrist vereinbart, wären diese schon abgelaufen, falls der Bauherr ganz am Ende seiner Frist von fünf Jahren noch Mängel rügen würde. Daher ist es für den Generalunternehmer in der Regel nötig, die Gewährleistungsfrist gegenüber seinem Subunternehmern durch entsprechende Vertragsgestaltung zu verlängern, z. B. auf fünf Jahre und sechs Monate oder ähnliches, um solche Beanstandungen des Bauherren noch an den Subunternehmer weiterreichen zu können. Das OLG Düsseldorf hat klargestellt, dass diese Verlängerung im Rahmen des Notwendigen auch durch Allgemeine Geschäftsbedingungen unter Abweichung von der VOB zulässig ist und auch die "Quasi-Unterbrechung" durch schriftliche Mängelanzeige nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B in Kraft bleibt. Der 22. Senat vertritt damit die selbe Auffassung wie der 21. Senat in seinem Urteil vom 09.03.2010 – 21 U 46/09 – veröffentlicht in IBR-online, Werkstatt-Beitrag vom 26.01.2011. Allerdings übernimmt der 22. Senat auch die Einschränkungen des v. g. Urteils: anders als das OLG Hamm, 17.07.2008 – 21 U 145/05 – und das OLG Celle, 05.09.2007 – 7 U 26/07 – macht es die Wirksamkeit der Regelung im Rahmen einer isolierten Inhaltskontrolle von einem "Bedürfnis" abhängig und schafft damit gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten. Da der BGH diese Frage bislang noch nicht entschieden hat, herrscht nach wie vor keine abschließende Rechtssicherheit in diesem Punkt. Generallunternehern müssen somit weiterhin "als sicherer" Weg anderweitig die Verjährung hemmen. In Betracht kommen insofern eine Verjährungsverzichtserklärung des Subunternehmers, die Einleitung eines selbständigen gerichtlichen Beweisverfahren oder eine Klageerhebung bzw. ein gerichtlicher Mahnbescheid.

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