Die Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft kann im Rahmen der nachträglichen Anschaffungskosten als Auflösungsverlust einer GmbH-Beteiligung zu berücksichtigen sein

FG Düsseldorf, Urteil vom 20.11.2012 - 13 K 180/11 E

Die Kläger sind zusammen zur Einkommensteuer veranlagte Eheleute. Der Kläger war vormals alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer einer 1998 gegründeten Bauträger-GmbH mit einem Stammkapital von 50.000 DM. Zur Ablösung der erfolgten Vorfinanzierung nahm der Kläger im Jahre 1999 einen Kredit in Höhe von 1,5 Mio. DM auf, den er von der Bank unter der Bedingung einer unbeschränkten selbstschuldnerischen Bürgschaft erhielt. Im Juni 2000 erwarb er Beteiligungen in Höhe von 49% an der GmbH. Im Jahr 2003 geriet die GmbH in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten. Ein Jahr später wurde der Kläger erstmals aus der Bürgschaft in Anspruch genommen. 2008 erfolgte die Löschung aus dem Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit und damit gem. § 60 Abs. 1 Nr. 7 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) die Auflösung der GmbH.

Der Kläger wendet sich gegen die Veranlagung durch das zuständige Finanzamt, mit der der von ihm beantragte Verlust gem. § 17 Abs. 4 Einkommensteuergesetz (EStG) lediglich in Höhe der Hälfte des Stammkapitals (12.782 €) berücksichtigt worden war und Aufwendungen im Zusammenhang mit der Bürgschaft gar nicht eingeflossen sind. Das Finanzamt vertrat die Auffassung, dass es sich um eine vor der Krise eingegangene und sodann stehen gelassene Bürgschaft gehandelt habe.

Das Finanzgericht Düsseldorf entschied zugunsten der Kläger. Als nachträgliche Anschaffungskosten i.S. des § 17 EStG kommt auch der Verlust aus einer Finanzierungsmaßnahme des Gesellschafters in Betracht, wenn eine solche Finanzierungsmaßnahme eigenkapitalersetzenden Charakter hat; Voraussetzung dafür ist, dass die Übernahme der Bürgschaft durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst wurde und die Rückgriffsforderungen gegen die Gesellschaft wertlos sind. Die Bürgschaft wird nach ständiger Rechtsprechung als kapitalersetzend angesehen, wenn es sich um eine Krisenbürgschaft, eine krisenbestimmte Bürgschaft oder eine Finanzplanbürgschaft handelt. Nach der Feststellung des Gerichts hatte es der GmbH zum Zeitpunkt der Bürgschaftserklärung des Klägers an ausreichenden Sicherheiten gefehlt, weshalb sie als kreditunwürdig und damit in der Krise befindlich zu beurteilen war. Zwar könne aus dem Umstand, dass ein Unternehmen einen Bankkredit zu marktüblichen Konditionen nur unter der Bedingung der persönlichen Bürgschaft erhält allein noch nicht darauf geschlossen werden, dass die Gesellschaft kreditunwürdig sei - ein solches Verlangen entspreche vielmehr häufig einer „bankmäßigen Routine“ – doch habe die GmbH bei objektiver Betrachtungsweise den beantragten Kredit lediglich zu 2/3 durch eigene Sicherheiten abdecken können.

Das Finanzgericht Düsseldorf hat die Revision zum Bundesfinanzhof zugelassen.